L’appréciation des aptitudes professionnelles des salariés, en tant que critère retenu pour fixer l’ordre des licenciements économiques, incombe à l’employeur : son opinion est, en principe, discrétionnaire, car il est seul juge des qualités professionnelles de ses salariés (Cass. soc. 17-11-1966 no 65-40.256 ; Cass. soc. 18-5-1988 no 85-42.357 D). Ainsi, en cas de litige, le juge ne peut pas lui substituer son appréciation.
Le pouvoir de l’employeur en la matière n’est toutefois pas absolu. En effet, en cas de litige, il doit être en mesure de produire les éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour évaluer les aptitudes du salarié (Cass. soc. 24-2-1993 no 91-45.859 P : RJS 4/93 no 384 ; Cass. soc. 29-6-1994 no 92-44.756 P : RJS 8-9/94 no 973). En outre, le juge vérifie que l’appréciation portée par l’employeur sur les qualités professionnelles du salarié ne relève pas d’une erreur manifeste ou d’un détournement de pouvoir (Cass. soc. 24-9-2014 no 12-16.991 FP-PB : RJS 12/14 no 844).
Ce principe est confirmé dans l’arrêt du 22 septembre 2021. En l’espèce, un salarié âgé de 30 ans et justifiant d’une ancienneté de 3 ans dans l’entreprise s’était vu attribuer la note de 0/5 au titre des qualités professionnelles. Les juges du fond ne pouvaient pas déduire l’absence d’erreur manifeste ou d’abus de l’employeur des seuls critères d’âge et d’ancienneté de l’intéressé : ils auraient dû demander à l’employeur de justifier des éléments l’ayant conduit à attribuer cette note à l’intéressé. Il appartiendra à la cour d’appel de renvoi d’effectuer cette recherche.
Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 septembre 2021, 19-23.679, Inédit - F. c/ Sté Wooxo
Dans deux arrêts du 29 juin 2021 diffusés sur son site internet, la Cour de cassation précise que le supérieur hiérarchique qui a connaissance de faits fautifs d’un salarié doit être considéré comme l’employeur même s’il n’est pas titulaire du pouvoir disciplinaire, que ce soit pour le point de départ du délai d’engagement de la procédure disciplinaire ou concernant la possibilité de sanctionner des faits antérieurs à une précédente sanction.
Sur le point de départ du délai d’engagement des poursuites disciplinaires
L’employeur dispose d’un délai de 2 mois, à compter du jour où il a connaissance d’un fait fautif imputé à un salarié, pour engager une procédure disciplinaire s’il le souhaite, en application de l’article L 1332-4 du Code du travail. La Cour de cassation l’indique clairement : pour le point de départ du délai de prescription des faits fautifs, l’employeur s’entend aussi du supérieur hiérarchique du salarié, et ce même s’il n’est pas le titulaire du pouvoir disciplinaire.
Dans cette affaire, un salarié avait été licencié pour des faits de dénigrement survenus en présence d’un formateur, ayant transmis un rapport de ces événements à la direction de la société 11 jours plus tard. C’est à la date de ce rapport que l’employeur a considéré avoir connaissance des faits fautifs. Il a convoqué le salarié à un entretien préalable à sanction dans les 2 mois suivant ce rapport, mais plus de 2 mois après l’incident. Or, le salarié soutenait que le formateur témoin des faits qui lui étaient reprochés était son supérieur hiérarchique, de sorte que le délai de prescription courait à compter du jour de la survenance des faits.
L’arrêt de la cour d’appel, qui avait retenu le jour du rapport à la direction comme point de départ du délai, est censuré par la Cour de cassation pour manque de base légale, car les juges du fond auraient dû rechercher, comme le salarié le soutenait, si le formateur témoin de la scène était bien son supérieur hiérarchique, afin de déterminer le point de départ du délai de prescription.
Sur la possibilité de sanctionner des faits antérieurs à une précédente sanction
Dans la seconde affaire, un salarié s’est vu notifier par la direction un avertissement pour divers manquements. Il a ensuite été avisé d’une mise à pied conservatoire et convoqué à un entretien préalable à licenciement en raison d’autres faits antérieurs à l’avertissement. La coordinatrice du salarié, qui avait pourtant connaissance de ces faits 4 jours avant la notification de l’avertissement, n’en a informé la direction que plusieurs jours après.
Or, rappelle la Cour de cassation, il résulte de l’article L 1331-1 du Code du travail que l’employeur qui, ayant connaissance de divers faits commis par le salarié, considérés comme fautifs, choisit de n’en sanctionner que certains, épuise son pouvoir disciplinaire. Il ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction (Cass. soc. 16-3-2010 no 08-43.057 FS-PB ; Cass. soc. 25-9-2013 no 12-12.976 F-PB).
Dès lors, puisque l’employeur au sens de ce texte s’entend aussi du supérieur hiérarchique d’un salarié, et qu’il n’était pas contesté que la coordinatrice qui avait connaissance de la faute avant la notification de la première sanction était bien le supérieur hiérarchique direct du salarié, l’employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire. Il ne pouvait plus sanctionner le manquement que la personne titulaire du pouvoir disciplinaire ignorait pourtant lorsqu’elle a notifié l’avertissement.
A notre avis : S’il est vrai que le supérieur hiérarchique est souvent la première personne informée d’éventuelles fautes commises par un salarié, son assimilation à l’employeur dans ces domaines de la procédure disciplinaire est une solution rigoureuse pour les entreprises. L’inertie du supérieur hiérarchique dans le signalement de faits fautifs pourrait paralyser l’employeur dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire.
Pour les enfants nés à compter du 1er juillet 2021 ou nés avant mais dont la naissance était supposée intervenir à partir de cette date, le congé de paternité et d’accueil de l’enfant devra être pris dans un délai de six mois après la naissance.
C’est ce que prévoit un décret paru le 12 mai 2021 pris en application de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021. Ce texte précise également les possibilités de fractionnement de la partie non obligatoire du congé : la période de congé de 21 jours (28 en cas de naissances multiples) pourra être fractionnée en deux périodes d’une durée minimale de cinq jours chacune.
En matière d'inaptitude, les règles protectrices instituées en faveur des représentants du personnel se combinent avec les dispositions des articles L. 1226-2 et L. 1226-10 du code du travail prévoyant le reclassement du salarié devenu inapte à son emploi. Ainsi, avant d'autoriser le licenciement d'un salarié protégé sur ce motif, l'inspecteur du travail doit s'assurer de la régularité de la procédure interne à l'entreprise, de la matérialité de l'inaptitude médicale, de l'absence de discrimination mais également du caractère réel et sérieux des efforts de reclassement.
Qu'en est-il lorsque le médecin du travail, sollicité par l'employeur, apporte des précisions postérieurement à son avis d'inaptitude limitant le champ du reclassement possible ?
Dans cette affaire, une salariée protégée auxiliaire de vie est victime d'un accident du travail. A son retour, le médecin du travail conclut à l'inaptitude de l'intéressée à son poste de travail. Cet avis est confirmé à la seconde visite de reprise. Le médecin préconise un reclassement dans un poste sédentaire, situé à Colmar, et n'imposant pas de déplacements. A la demande de l'employeur, par courrier, ce même médecin a apporté des précisions sur la possibilité de reclassement et confirmé que la recherche devait s'effectuer dans la commune de Colmar. L'employeur propose donc deux postes sédentaires sur cette seule ville, mais la salariée les refuse, et l'employeur la licencie sur autorisation de l'inspecteur du travail. Le tribunal administratif rejette la demande d'annulation de cette décision mais la cour administrative d'appel y fait droit. Pour la cour, ces propositions ne suffisent pas à établir que l'employeur a envisagé toutes les possibilités de reclassement au sein des différentes antennes de l'association. Les juges ajoutent que s'il est vrai que l'employeur est tenu de suivre les préconisations du médecin du travail, la circonstance que ce dernier a fixé le périmètre de la recherche de reclassement au territoire de Colmar « ne dispensait pas l'employeur de poursuivre la recherche de reclassement, au besoin dans les autres départements où ses antennes sont implantées, et de proposer à l'intéressée tout emploi compatible avec son état de santé, en subordonnant sa proposition de reclassement à la condition qu'elle déménage à proximité du nouveau lieu d'exécution de son contrat pour tenir compte des préconisations du médecin. »
Mais le Conseil d'État n'est pas d'accord. Les juges expliquent que « lorsqu'après son constat d'inaptitude, le médecin du travail apporte des précisions quant aux possibilités de reclassement du salarié, ses préconisations peuvent, s'il y a lieu, être prises en compte pour apprécier le caractère sérieux de la recherche de reclassement de l'employeur. » Ainsi, l'employeur peut se prévaloir des échanges qu'il a eus, après le constat d'inaptitude, avec le médecin de travail sur les possibilités de reclassement d'une salariée protégée en vue de justifier du caractère sérieux de sa recherche de reclassement. Remarque : à noter que la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation en matière d'inaptitude des salariés « ordinaires » a déterminé que l'existence d'un dialogue entre l'employeur et le médecin du travail tout au long du contrat de travail et après l'avis d'inaptitude du médecin du travail montre que l'employeur justifie de recherches effectives de reclassement au regard des préconisations du médecin du travail (Cass. soc., 27 janv. 2016, n° 14-20.852). Ainsi, les réponses apportées, postérieurement au constat régulier de l'inaptitude par le médecin du travail, sur les possibilités éventuelles de reclassement concourent à la justification par l'employeur de l'impossibilité de remplir cette obligation (Cass. soc., 1er févr. 2017, n° 15-26.207 ; Cass. soc., 21 déc. 2017, n° 16-14.532). Le Conseil d'État fait application de ces principes dans cette affaire en validant la prise en compte par l'employeur de précisions apportées par le médecin du travail après l'avis d'inaptitude dans le cadre de la recherche de reclassement du salarié protégé.
Lorsqu’un employeur envisage un licenciement économique collectif, les recherches de postes disponibles dans les autres sociétés du groupe auquel il appartient n’ont pas à être assorties du profil personnalisé des salariés concernés.
C’est ce que confirme la Cour de cassation dans un arrêt du 17 mars 2021. (Cass. soc., 17 mars 2021, no 19-11.114)
Cette solution s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle à l’assouplissement.
En 2014, la Cour de cassation avait jugé suffisamment personnalisée, en vue de la recherche d’un reclassement, la lettre adressée par l’employeur aux sociétés du groupe, comportant le nom des salariés, leur classification et la nature de leur emploi (Cass. soc., 22 octobre 2014, no 13-20.403 PB). Elle a ensuite ajouté en 2015, que lorsque les recherches de reclassement au sein du groupe sont destinées à établir le plan de reclassement intégré au plan de sauvegarde de l’emploi, elles « n’ont pas à être assorties du profil personnalisé des salariés concernés » (Cass. soc., 28 octobre 2015, no 14-17.712 PB). Plus récemment, une lettre de demande de recherche de postes de reclassement comportant un tableau récapitulant par département de l’entreprise, l’emploi occupé par les salariés à reclasser et le nombre de salariés concernés pour chacun de ces emplois, a été jugée suffisante, peu important l’absence de détails sur le parcours de chacun d’eux, les compétences acquises et l’expérience professionnelle (Cass. soc., 1er juillet 2020, no 18-24.608 D).
Par ailleurs, cette nouvelle précision de la Cour de cassation est cohérente avec les changements introduits par l’ordonnance no 2017-1387 du 22 septembre 2017 en matière d’offre de reclassement. L’employeur peut dorénavant diffuser une liste de postes disponibles à l’ensemble des salariés (C. trav., art. D. 1233-2-1). Il n’est plus tenu d’adresser à chaque salarié une offre de reclassement personnalisée, ce dont on peut déduire que les postes ne sont pas spécialement destinés à un salarié en particulier. L’offre personnalisée n’est donc plus requise.
